ועדת שניט

קצת פרטים על יושב ראש הוועדת שניט – פרופ' דן שניט

פרופ' דן שניט יו"ר חדש ל"ילדים – המועצה לילד החוסה" פרופ' דן שניט נתמנה ליו"ר החדש של "ילדים – המועצה לילד החוסה" במקומו של פרופ' שמעון שפירו, שכיהן בתפקיד זה 4 שנים. פרופ' שניט, דר' למשפטים וחתן פרס סולד, שימש כראש בית הספר לעבודה סוציאלית של אוניברסיטת ת"א ומרצה בתחומים של משפט ורווחה וזכויות של אוכלוסיות בסיכון. יועץ מיוחד לשרת העבודה והרווחה בשנים 92-95. פרסם שלושה ספרים ועשרות מאמרים בארץ ובחו"ל. דן שניט נשוי לנורית שניט, פרקליטת מחוז המרכז, ואב לשלוש. הוועדה לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין הוקמה במרץ 2005. הוועדה מונתה כדי לבחון את הכללים הקיימים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה ולתת המלצות בין השאר בדבר הצורך בשינוייה של חזקת הגיל הרך והאפשרות לעיגונם בחקיקה של הסדרים שונים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בגירושים. כמו כן הוועדה אמורה לבחון כיצד ניתן לשכלל את הכלים העומדים לרשות בתי המשפט ובתי הדין לשם קביעת טובת הילד בנוגע להסדרי משמורת וקשר וכיצד ניתן להביא לאכיפת הסדרים אלה. הוועדה הוקמה בעקבות פעילות עמותת הורות=שווה, אשר התריעה בפני שר המשפטים יוסף לפיד על היעדר המלצות בנושא ילדים להורים גרושים בדו"ח ועדת רוטלוי. בעקבות פגישה עם נציגי הורות=שווה הורה לפיד על הקמת וועדה מיוחדת לנושא זה, ושרת המשפטים ציפי ליבני היתה זו שמינתה את הוועדה. לתפקיד יו"ר הוועדה מונה פרופ' דן שניט, משפטן וסוציולוג, ומי שהיה בעבר ראש בית הספר לעבודה סוציאלית באוניברסיטת תל אביב. פרופ' שניט משמש היום בין השאר בתפקיד יו"ר עמותת ילדים, המועצה לילד החוסה. הוא מתמחה בתחומים של משפט ורווחה וזכויות של אוכלוסיות בסיכון, ושימש כיועץ מיוחד לשרת העבודה והרווחה בשנים 1992-1995. פרסם שלושה ספרים ועשרות מאמרים בארץ ובחו"ל. חברי הוועדה הם: השופטת חנה רוטשילד מבית המשפט למשפחה בתל אביב הרב אברהם שרמן, דיין בית הדין הרבני הגדול עו"ד איאד זחאלקה, מנהל בתי הדין השרעיים. ד"ר תרצה יואלס, פסיכולוגית וחוקרת במרכז לחקר התפתחות הילד באוניברסיטת חיפה (החליפה את פרופ' אבי שגיא, ראש המרכז לחקר התפתחות הילד באוניברסיטת חיפה, שיצא לשנת שבתון) ד"ר דפנה הקר, עורכת דין וסוציולוגית, מאוניברסיטת תל-אביב רונית צור, פקידת סעד ראשית לסדרי דין, משרד הרווחה. עו"ד שמואל מורן, יו"ר הוועדה לילדים ונוער בלשכת עורכי הדין עו"ד גלית סנה-לוריא, מגשרת ד"ר פרץ סגל, משפטן וראש תחום יעוץ במשרד המשפטים. רותי דניאל, חברת הנהלת הורות=שווה עו"ד גלי עציון, משפטנית בנעמ"ת כתב המינוי של הוועדה הוועדה החלה בדיוניה במהלך חודש מאי 2005.  ועדה ציבורית תמליץ: אמהות גרושות לא יקבלו חזקה אוטומטית על ילדים בגיל הרך מאת רותי סיני ואולם גם אם יבוטל החוק המעביר רק לאמהות את החזקה על ילדים עד גיל שש, בפועל יעניק להן בית המשפט עדיפות בהסדרי המשמורת ועדה ציבורית תמליץ בקרוב על שינוי מהפכני בהסדרי המשמורת על ילדים שהוריהם נפרדים או מתגרשים. לפי ההמלצות המסתמנות, יבוטל החוק המקנה באופן אוטומטי לאמהות משמורת על ילדים עד גיל שש, שקיים כבר 45 שנה. סעיף 25 בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הידוע כ"חזקת הגיל הרך", יוחלף בסעיף הקובע אחריות משותפת לשני ההורים על הילדים. "כל העולם המערבי ביטל את חזקת הגיל הרך, שנבעה מהמודל הקלאסי של משפחה שבה אמא מטפלת בילדים ואבא יוצא לפרנס", אמר מקור בכיר המעורה בעבודת הוועדה, שמונתה על ידי שרת המשפטים ציפי לבני ב-2005. הוועדה, בראשות הפרופ' דן שניט, היתה אמורה להגיש את מסקנות הביניים שלה בימים אלה אולם הדו"ח מתעכב, בין השאר בשל חילוקי דעות בין חברי הוועדה. לדברי המקור, המסקנות יוגשו לקראת סוף השנה. מסקנות דו"ח הביניים נכתבות ברוח העיקרון שהשיקול העליון בהסדרי המשמורת הוא טובת הילד, המחייבת, בדרך כלל, נוכחות של שני ההורים בחייו ושיתוף פעולה ביניהם. עם זאת, גם אם החוק ישונה, בפועל עדיין תינתן עדיפות לאם בהסדרי המשמורת. לפי המסקנות המסתמנות, החזקה האוטומטית שלה על ילדים בגיל הרך אמנם תבוטל, אבל אם ההורים לא יצליחו להסכים על משמורת, בית המשפט ייתן משקל לחלקה של האם בגידול הילדים – שהוא לרוב גדול יותר – בבואו להכריע. כדי לעודד הורים מסוכסכים ליטול על עצמם אחריות לילדים, יציע הדו"ח להורים להכין "תוכנית הורות" שתקבע במדויק את המטלות שכל אחד יבצע – מודלים כאלה אומצו במדינות כמו קנדה ואוסטרליה. עם זאת, תוכנית ההורות לא תיקבע כחובה, אלא כהמלצה; אם הורים לא ירצו להכין את התוכנית, בית המשפט יקבע את ההסדרים. ארגוני הנשים הוגיעו שהם מתנגדים לביטול החזקה כתבה נוספת: כיום, לאחר שפורסמו מאות מחקרים ודוחות של ועדות בכל העולם, אף אחד (למעט הלובי הפמיניסטי) כבר לא מתווכח עם הקביעה שילדים צריכים את אבא באותה מידה שהם צריכים את אמא – בעיקר לאחר הגירושין כאשר מסד חייהם קורס. בשני העשורים האחרונים שינו מדינות רבות את חוקי הגירושין שלהן בכל הקשור להורות שלאחר הגירושין כאשר מטרת העל היא להרחיק את ההורים ככל האפשר מבתי המשפט כדי למנוע את התוצאות ההרסניות הנובעות ממאבק משפטי. קנדה היתה חלוצה בתחום כאשר ב 1985 חוקקה את "חוק הגירושין" החדש אשר כלל כמה חידושים. החידוש הראשון היה "תוכנית ההורות", אותו מסמך המפרט ביסודיות את הסדרי ההורות לאחר הגירושין ועוזר להקטין את החיכוכים בעתיד. מסמך זה היה הבסיס לחידוש השני שלהם שנקרא "חזקת ההורה הידידותי".  עלפי חזקה זו נותן בית המשפט משמורת יחידנית (במצב שמשמורת משותפת לא מתאפשרת) להורה שמתחייב (בתכנית הורות שמאושרת על ידי בית המשפט) לשלב יותר את ההורה השני ברוטינת חיי הילדים. החידוש השלישי היה שלפני פתיחת מאבק משפטי חייבים ההורים לפגוש (ביחד או לחוד) מתאם המידע אותם לגבי ההליך המשפטי והשלכותיו ההרסניות עליהם ועל ילדיהם ומנסה לכוון אותם לדרך הגישור. החידוש הרביעי של קנדה היה בתובנה שבחייהם של הילדים ישנן בנוסף להורים, דמויות קרובות נוספות אשר השמירה על קשר רציף איתן חשובה להתפתחותם, ועל כן הם איפשרו לכל אדם המוגדר כקרוב של הילדים להגיש בקשה לקביעת הסדרי ראייה בינו לבינם. בשנת 2003 פרסמה ממשלת קנדה את הנתונים הבאים לגבי תוצאות משפטי גירושין בשנת 2002: אחוז המקרים שבהם ניתנה משמורת לאם ירד מ כ80% לפני 1985 ל 49%. אחוז המקרים בהם ניתנה משמורת לאב ירדה מ 15% לפני 1985 ל 8%. אחוז המקרים שהבם ניתנה משמורת משותפת הגיע לשיא של 42%. נתון מעניין נוסף שפורסם היה שמאז שנחקק החוק ירד מספר מקרי הגירושין במדינה ב 27%. נתונים אלו מבוססים על פסקי דין בלבד וההנחה היא שההשפעה של השינוי בפסיקות בית המשפט על האופן שבו נסגרים הסכמי הורות ללא התערבות בית המשפט הוא דרמטי ומרביתם מאמצים את המשמורת המשותפת. ב 1987 חוקקה מדינת וושינגטון את "חוק ההורות" אשר כלל את כל החידושים הקנדיים (למעט חזקת ההורה הידידותי) וחידוש אחד מקורי: המונחים "משמורת משותפת", "משמורת" ו"הסדרי ראייה" הוחלפו במונחים "אחריות הורית משותפת", "אחריות הורית" ו"זמן הורות" כדי לסמן כיוון חדש: לא עוד מאבקי שליטה בילדים שבהם יש זוכה ומפסיד אלא דיונים על הסדרי הורות – ורצוי בהליך גישור. בהשראת "חוק ההורות" חוקקה אנגליה ב 1989 את "חוק הילדים" ואוסטרליה תיקנה ב 1995 את "חוק הגירושין" שלה בהשראת החוק האנגלי. הכוונה המקורית של יוזמי הרפורמות בוושינגטון, אנגליה ואוסטרליה היתה לכלול העדפה חד משמעית לחלוקה שווה של האחריות ההורית וזמן ההורות בין האב והאם אך העדפה זו הושמטה לבסוף מהחוק בעקבות לחץ מסיבי של הלובי הפמיניסטי והתקפלות של מרבית חברי הפרלמנט שתמכו בכך. בסופו של דבר החוקים באנגליה ואוסטרליה לא כללו שום הנחיה לבית המשפט בדבר הסדר הורות מועדף ("גישה ניטראלית" קוראים לזה) ובוושינגטון הצליח הלובי הפמיניסטי להכניס לחוק שיקול (להבדיל מחזקה, שיקול מחייב את בית המשפט לשקול אך לא לפסוק לפיו) הנקרא "המטפל העיקרי".  על פי שיקול זה מי שטיפל בילדים יותר לפני הגירושין ימשיך לטפל בהם יותר ויהפוך להורה העיקרי לאחר הגירושין בעוד ההורה השני יהפוך למשני. התוצאה בכל שלושת המדינות היתה "מרחץ דמים" בבתי המשפט למשפחה ומאות אלפי משפחות וילדים שנקרעו לגזרים. בסקר שהתפרסם בוושינגטון ב 2001 נמצא שבקרוב ל 50% מהמקרים אבות לא זכו להסדרי ראייה כלל או שקיבלו הסדרי ראייה מוגבלים ביותר. בשנת 2004 העידה קלי פורטר, עורכת דין שהיתה אחת היוזמות של הרפורמה בוושינגטון בראיון שנתנה למגזין של לשכת עורכי הדין של וושינגטון, שהארגונים הפמיניסטיים שהיו באותה עת בעלי כוח פוליטי עצום איימו שאם שיקול "המטפל העיקרי" לא יוכנס כשיקול מרכזי לקביעת טובת הילד הם יטרפדו את הרפורמה. השיקול הוכנס – הרפורמה עוקרה. בהקשר זה כדאי לדעת: רעיון "המטפל העיקרי" אינו מקובל בעולם וזאת מאחר ודרך קביעת המטפל העיקרי מבוססת על מדידה של מאפיינים תפעוליים כגון מי הסיע יותר לחוגים או מי הכין יותר שניצלים (כמובן בניטרול הפעולות שעשתה הפיליפנית או הסבתא) והוא אינו מתיחס לקשר הנפשי של הילדים עם כל אחד מההורים ולערך המוסף החינוכי והתרבותי שתורם כל אחד מהם לילדים. בנוסף, רעיון המטפל העיקרי מתעלם לחלוטין מהשינוי המהותי ברוטינת החיים שלאחר הגירושין ומהדינמיקה שנוצרת כתוצאה מהגירושין ויכולה להוביל לשינוי מבורך בתפקוד ההורים כהורים באותם מקרים בהם ההורים ניהלו את הנישואין בדרך המסורתית שבה האם נמצאת יותר עם הילדים והאב הוא המפרנס העיקרי. בינתיים, כמעט כל המדינות בעולם אימצו את רעיון "תוכנית ההורות", את השלב המקדים לפתיחת מאבק משפטי שבו מנסים לשכנע את ההורים להגיע להסכמה בהליך גישור, ואת התובנה שהקשרים של הילדים עם בני משפחתם המורחבת חשובים וחיוניים אך לגבי ההנחיות (חזקות) בחוק הקובעות את הסדר ההורות במקרה של אי הסכמה בין ההורים (גם כל ההסכמים הנעשים בגישור נעשים בצילן של הנחיות אלו) אימצו מדינות שונות פתרונות שונים. בארה"ב, 23 מדינות הכניסו לחוקי הגירושין שלהן העדפה למשמורת פיזית משותפת או לחלוקת זמן ההורות באופן שווה (במדינות שאימצו את השינויים הטרמינולוגיים של וושינגטון) וב 15 מדינות מונחות הצעות חוק כאלו אשר יאושרו (או לא) במהלך 2006-7. באירופה, במדינות סקנדינביה קיימת חלוקה שיוויונית כבר הרבה זמן ובלגיה אימצה ב 2005 את המשמורת הפיזית המשותפת. צרפת וגרמניה, עדיין מאמצות את "הגישה הניטראלית" אך שמות דגש על שינוי הדרך בה מטפלים בתי המשפט ושרותי הרווחה בהליך הגירושין. בגרמניה למשל הליך גירושין לא יכול להמשך יותר משלושה חודשים והשופטים פועלים שם קודם כל כמגשרים ורק באין ברירה כפוסקים. במדינות הקתוליות, איטליה וספרד, מצבו של האב דומה לזה שבישראל – על הפנים, ואירלנד וסקוטלנד אימצו את החוק האנגלי עם מספר שינויים סימליים. אגב, אחת התוצאות של ה"גישה הניטראלית" (בעיקר בארה"ב) היא גידול דרמטי במספר המקרים בהם אבות דורשים (וגם מקבלים) להפוך להורה העיקרי ובמקביל עולה גם מספרם של ארגונים של אמהות הנלחמות לשיוויון לאחר שהוכרזו כהורים משניים (אחד לדוגמה). מאידך, במדינות בהן השיוויון מובנה בחוק, הסכמי משמורת משותפת (מונח הכולל את המשמורת החוקית והפיזית) שאין בהם שיוויון בזמן ההורות (כן, יש כזה דבר והמשמעות שלו ששני ההורים הם בעלי מעמד שווה למרות שהילדים לא נמצאים אצלם זמן שווה), מחמת אילוצי עבודה של ההורים למשל, הופכים להיות אופציה אפשרית לחלוטין – במידה ושני ההורים חושבים שזה הסידור המתאים להם ולילדיהם. המדינה הראשונה להודות בכשלון ה"גישה הניטראלית" היתה אוסטרליה. לאחר עשור של מאות אלפי מאבקי גירושין מרים הבינו שם את מה שכל בר דעת הבין כבר לפני עשור: בלי שיוויון מובנה בחוק הפסיקה לא תשתנה והמאבקים רק ילכו וירבו. השנה (2006) תוקן החוק האוסטרלי. חלקית. התיקון היה אמור לכלול חזקה של משמורת פיזית משותפת אך בעקבות (איך לא) לחץ של הלובי הפמיניסטי והתקפלותו של ראש הממשלה, שהבטיח שינוי זה במסע הבחירות שלו, נקבע לבסוף שבכל דיון בנושא חלוקת זמן ההורות בין ההורים תשקל (להבדיל מחזקה, שיקול אינו מחייב את בית המשפט לפסוק לפיו)  האפשרות לחלוקת זמן שווה. הצפי של מרבית הגורמים המעורבים בתעשיית הגירושין באוסטרליה היא כמובן שבפועל דבר לא ישתנה. מה קורה בישראל: בתחילת 2006 אמורה ועדת שניט להגיש את המלצותיה. הועדה שומרת על חשאיות בדבר המלצותיה המתגבשות אך לאור הדומיננטיות הפמיניסטית בוועדה אפשר להניח כי המלצתה המרכזית תהייה להחליף את חזקת הגיל הרך בחזקת (או בשיקול) המטפל העיקרי (במינוח כזה או אחר). לאור העובדה שמזה זמן מה מנסים ארגונים פמיניסטיים שונים למכור לציבור בישראל את הפשרה שהוכנסה השנה לחוק האוסטרלי כקונספט יחודי וכפתרון קסם תחת המונח המטעה "הורות משותפת", אפשר להניח כי זו תהייה המסגרת האסטטית שבתוכה "תחביא" הועדה את המלצותיה. מונח מטעה נוסף שאותו מנסים לדחוף הארגונים הפמיניסטיים הוא "אחריות הורית" אשר מיועד לשמש כמסגרת רעיונית שתצדיק הטלת עונשים ברוטליים על אבות אשר כביכול אינם ממלאים את אחריותם ההורית – למשל בעמידה בהסדרי הראייה אשר מקצה להם האם (גם אם אלו נראים יותר כמו הסדרי בייבסיטר). מילון מונחים: מי שהספיק לעיין באתר או שניים העוסקים בשינוי המצב הקיים נתקל במושגים שונים ולעיתים מבלבל ביניהם. הנה מדריך קצרצר: ברוב המדינות בעולם, כולל בישראל כיום, אין שום הבדל במהות בין המונחים "משמורת חוקית" ל"אחריות הורית" ו"אפוטרופסות". שלושתם מדברים על מעמד ההורים כלפי הרשויות, על הסמכויות שניתנות להם לנהל ולהשפיע על חיי ילדיהם ועל חובתם של ההורים לדאוג לשלומם, לחינוכם ולכלכלתם. במרבית מדינות העולם, כולל ישראל, המשמורת החוקית\אחריות הורית\אפוטרופסות היא משותפת ללא קשר למשך הזמן שבו שוהים הילדים במחיצת כל אחד מההורים. אלא שבמדינות בהן לא קבועה בחוק חלוקת זמן שיוויונית, שותפות זו היא על הנייר בלבד. בפועל, ההורה שזוכה ב"משמורת הפיזית" (בישראל זה נקרא "אחזקה" ובמדינות שבהן נהוגה הגישה הניטראלית לא קוראים לזה – זה פשוט קיים לגבי מי שמקבל זמן הורות רב יותר) נהנה מההטבות הבאות (גם אם הילדים גדלים אצל ההורה השני קרוב למחצית מהזמן) : א) הרשויות רואות בו הורה עיקרי ובהורה השני – הורה משני. התוצאה היא שהורה אחד שולט לחלוטין בקשר בין הילדים להורה השני. הוא יכול להפר את הסדרי הראייה ולמנוע את הקשר בין הילדים להורה השני במשך חודשים ארוכים ודבר לא יקרה לו. אחרי הכל, אם יעשו לו משהו הילדים ישארו בלי ההורה העיקרי שלהם. גישה דומה ננקטת גם בעת הגשת תלונות במשטרה בענייני אלימות בין בני זוג או כלפי הילדים. כאשר ההורה העיקרי מגיש תלונה ההורה המשני נעצר מיד. כאשר ההורה המשני מגיש תלונה הוא מואשם לא פעם בנסיון להטרדה ותלונתו כלל אינה נבדקת לגופה. בנוסף, ההורה העיקרי יכול לבצע כמעט כל פעולה בעניין הילדים מול הרשויות (למעט הוצאת דרכון ושינוי שם) ואפילו מבלי לידע את ההורה השני אשר לעומתו אינו יכול לבצע כל פעולה בענין ילדיו מול רשויות ציבוריות – לרבות קבלת מידע הנוגע לילדיו. כל אלו לא יכולים לקרות יותר באוסטרליה. החוק מחייב שופטים לקנוס בעבור הפרת הסדרי ראייה והגשת תלונות שווא. ב) ההורה העיקרי קובע באופן בלעדי את מקום מגורי הילדים. באפשרותו לעבור בכל רגע נתון, ומבלי להודיע אפילו להורה השני,להתגורר עם הילדים בישוב מרוחק או בחו"ל ובכך לחסל בפועל את הקשר ביניהם. ג) הילדים הופכים לנכס מניב עבורו. ההורה המשני מחויב בתשלום מלוא מזונות ילדיו גם אם אלו חיים איתו כמעט מחצית מהזמן והוא נאלץ לממן שני בתים. (הטבה זו מתקיימת בישראל בלבד. בשאר מדינות העולם קיימת נוסחה פשוטה ושקופה לקביעת המזונות אשר מאפשרת את הוצאת סוגית המזונות מתחום בית המשפט אל לשכת המס או הרווחה בהן יכול כל פקיד לקבוע על פי טבלה מוכנה מראש את גובה המזונות שאותו יעביר הורה אחד למשנהו (וזה יכול להיות גם מהאם לאב) תוך התחשבות בהכנסתו של כל הורה והוצאותיו בגין הורותו.)  כתבה נוספת: פברואר 11, 2007 שינוי חקיקה בכל דיון שמקיימים האבות על שינוי חקיקה עולה השאלה האם זה ריאלי ללכת על חוק ההורות המשותפת השווה או שצריך לדרוש רק את ביטול חזקת הגיל הרך ורק אחר כך לדרוש שיוויון מלא. המחנות מתחלקים בדרך כלל על פי מצבם של האבות. אבות שמצבם (האמיתי או הסוביקטיבי) קשה תומכים בביטול חזקת הגיל הרך קודם כל, ואחר כך נראה מה יהייה. הם מאמינים שניתן לעשות זאת בפרק זמן יותר קצר. הם מאמינים שיותר קל לשכנע את חברי הכנסת לתמוך לתמוך בשינוי קטן ונקודתי. הם מאמינים שביטול חזקת הגיל הרך תביא לשיפור במצבם. לעומתם, אבות שמצבם לא כל כך קשה תומכים בדרישה לשיוויון מלא ובלתי מסויג. לאלו שמרגישים שהם שייכים לקבוצה הראשונה כדאי לקחת בחשבון את הנקודות הבאות: הצעת חוק לתיקון חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות וביטול חזקת הגיל הרך הוגשה לראשונה כבר בשנת 2002 על ידי חבר הכנסת מודי זנדברג. ההצעה לא עברה אפילו בקריאה טרומית. הצעה נוספת לביטול חזקת הגיל הרך הוגשה בשנת 2004 על ידי חבר הכנסת חמי דורון. גם הצעה זו נפלה בקריאה טרומית אך באותו מעמד הציעה שרת המשפטים דאז ציפי ליבני להוציא אל הפועל את ההחלטה שקיבל קודמה, טומי לפיד, ולהקים את ועדת שניט. בשנת 2005, לאחר הקמת ועדת שניט, הגיש חמי דורון פעם נוספת את הצעת החוק שנפלה פעם נוספת אלא שהפעם, יצא המרצע מהשק וארגוני הנשים חשפו לראשונה בפומבי את משנתן החד משמעית שעיקרה התנגדות נחרצת לביטול חזקת הגיל הרך. ואם חשבתם שבעקבות עבודתה של ועדת שניט חלה התגמשות כלשהי בעמדתן, טעיתם. גישתן אף נעשתה קיצונית יותר ודי לקרוא את סיכום מפגש "השולחן העגול" שנערך ביום האחרון של 2006 בין ארגוני הנשים לארגוני האבות כדי להבין זאת. יש סיכוי טוב שועדת שניט תמליץ על ביטול חזקת הגיל הרך. השאלה היא מה יהיה במקום חזקת הגיל הרך. הנתונים ממדינות שבהן נהוגה הגישה הניטרלית (כל מקרה לגופו) מראים שבמרבית מקרי הגירושין האם מקבלת את המשמורת הבלעדית. בחלק ממדינות אלו זה קורה בגלל שמערכת המשפט לא יכולה להשתחרר מהפרדיגמה ששלטה בעשורים האחרונים. במדינות אחרות זה בגלל שהלובי הפמיניסטי הצליח להכניס את שיקול המטפל העיקרי. במדינות אלו קרוב ל 50% מהאבות לא זוכים להסדרי ראייה בכלל. זו החזקה אותה שואפים ארגוני הנשים בישראל להכניס לחוק ואם אכן כך יקרה, אתם עוד תתגעגעו לימים של חזקת הגיל הרך. [ קרא בהרחבה על הנעשה בעולם ובישראל ] לסיכום, הצעת חוק ההורות המשותפת השווה כוללת בתוכה את ביטול חזקת הגיל הרך אך גם הנחיות ברורות לשופטים המאלצות אותם לנטוש את התפיסה עלפיה האם היא ההורה העדיף. בכל מקרה, הצעת חוק ההורות המשותפת השווה ניתנת לישום גם בשיטת הסלמי אך היא מהווה את החזון והדגל של האבות הגרושים השואפים לשיוויון בהורות לאחר הגירושין. כתבה נוספת: פרופסור ברוס זיף מאוניברסיטת אלברטה בקנדה מותח ביקורת קשה על הרפורמה של כלל המטפל העיקרי ועל כך שזה גרם רק ליותר מאבקים על חשבון בילדים בבתי המשפט בארצות הברית והסב נזק עצום לילדים ולהורים שלהם. ה"ניסוי" הנ"ל בוצע רק בשתי מדינות (מתוך 51) בארה"ב (מינסוטה ודרום וירגיניה) והסב נזק עצום לילדים שם. THE PRIMARY CARETAKER PRESUMPTION: CANADIAN PERSPECTIVES ON AN AMERICAN DEVELOPMENT BRUCE ZIFF* * Associate Professor, Faculty of Law, University of Alberta, Edmonton, Alberta, Canada T6G 2H5. I am grateful to Monte Ruttan and Sandra Wilkins for their research assistance. This article cointains a critique of a reform proposal under which a presumption in favour of the 'primary caretaker parent' would apply in the resolution of child custody disputes. The nature of this reform will be described principally by reference to the law in two American states (West Virginia and Minnesota)in which a presumption of this nature has been introduced. Various argumentrs and premises supporting this approach will be marshalled and evalauated. Unlike earlier attempts by commmentators to consider the primary caretaker presumption, this articles: (a) endeavours to assess seriously the stated advatages of this reform, and (b) reviews the salient casclaw developments which have occurred since the introduction of the presumption in west virginia and Minnesota. Throughout, the author expresses grave doubts about the congency of much of what has been said in aid of the adoption of primary caretaker rule.    ע"י משה אלמגור מאוניברסיטת חיפה  רצוי שהערכת מסוגלות הורית תיעשה על ידי מינוי של בית המשפט (להבדיל מייצוג אחד הצדדים) בכדי להבטיח הערכה מערכתית כוללת ובלתי תלויה של שני בני הזוג והמערכת המשפחתית. סקרים שנערכו בקרב פסיכולוגים בארה"ב העוסקים בהערכת מסוגלות הורית העלו, באופן חד משמעי שהעדפתם היא שהמינוי יהיה ע"י בית המשפט או בהסכמה של שני הצדדים (Ackerman & Ackerman, 1997; Stahl. 1996). ההנחה היא כמובן שמינוי כזה יעלה את האפשרות להערכה נייטרלית של המצב Bricklin, 1995)). בהחלטה על סוג המשמורת ניתן להחליט בין משמורת יחידה למשמורת משותפת. במקרה של משמורת יחידה ניתנת הזכות לאחד ההורים, בדרך-כלל האם. זכות זו עלולה להישלל במקרה בו ההורה אינו עונה על התנאים הנדרשים מבחינת טובתו של הילד. כאשר נראה כי שני ההורים כשירים  להחזיק בילד ואין היצמדות לעיקרון העדפת האם, הרי הכלל המנחה אי הענקת משמורת מתייחס לחוסר יכולתו של ההורה השני להבטיח את טובתו של הילד. כאמור ההנחות בבסיס המשמורת היחידה הן כלל האלטרנטיבה הפחות הרסנית לילד וכלל המטפל העיקרי (Neely, 1984), שלפיו אותו הורה שהיה המטפל העיקרי קודם להחלטה על הגירושין ראוי לקבל חזקה על הילד. כלל אחרון זה עלול ליצור סיטואציה שבה חלוקת התפקידים המוסכמת בין בני הזוג במערכת הנישואין (פרנסה וגידול ילדים) עלולה להפלות את אותו הורה שלא מילא את פונקצית גידול הילדים למרות שאין כל הוכחה שאינו ראוי לעשות זאת (Melton et. al., 1997). חלופת המשמורת המשותפת (Joint Custody) נראית לכותב כחלופה האידיאלית (ויש להדגיש כי זהו הפתרון המועדף ביותר גם על הפסיכולוגים האמריקאים כפי שעולה מהסקר שערכו Ackerman & Ackerman (1997)), אם כי הקשה להשגה במיוחד במקרים אלו.  במקרה כזה יש הסכמה על חזקה משותפת של שני בני הזוג. בחזקה זו לשני ההורים זכות שווה בקבלת החלטות לגבי הילד ובמשמורת עליו, כולל המשמורת הפיזית. חזקה משותפת מבטיחה לילד את שני הוריו כגורמים משפיעים בחייו ומאפשרת לילד לחלק את חייו ביניהם ללא צורך בשינוי משמעותי בסביבת החיים. משמורת משותפת יכולה להתקיים כשלשני ההורים תקשורת מתאימה והם גרים בקרבת מקום (בדרך-כלל, אזור המגורים של בית הספר) ומוכנים להתאים את סגנון החיים שלהם לצרכיו של הילד (Elkin, 1991; Goldstein, 1991; Goldstein, Freud, & Solnit, 1979). הילד יכול, אם כך, ליהנות משני הבתים. במקרה ששני ההורים אינם מסכימים לסוג כזה של חזקה, גרים בריחוק רב האחד משנהו, יש היסטוריה של התעללות פיזית ו/או מינית, ו/או ההורים נמצאים במאבק ביניהם, עלולה חזקה משותפת להדגיש נושא של נאמנות מחולקת בין ההורים ולא להיטיב עם הילד (ראה סעדיה, 1992). ו.  הכלים האבחוניים וההערכתיים שבשימוש הפסיכולוג הם בעייתיים במיוחד בהקשר הנוכחי ומכיוון שלרשות פסיכולוג הקליני ניסיון מקצועי תיאורטי, מחקרי ואמפירי מועט בהתייחס למחלוקת בנושא המשמורת (Melton, et. al., 1997, עמ' 483), עם זאת, הכשרתו הקלינית וראייתו הכוללנית מאפשרות לו להיות בעמדה המאפשרת את מה ש- Bricklin (1995) קורא לו הערכה קריטית של כל המשתתפים הקריטיים (All critical participants evaluation). רצוי שההערכה תיעשה בשיתוף הדוק עם הגורמים הנוספים המטפלים בזוג ותוך החלפת מידע בין הגופים. לפסיכולוג המתאים יש הכשרה המאפשרת הן איבחון של המערכת המשפחתית והן של הפרט במערכת. יחד עם זאת, יש לזכור כי השימוש במבחנים  הקיימים הוא לצורך העלאת השערות בלבד אשר תיבדקנה בכלים אחרים (חומר אנמנסטי, מידע המצוי בידי שירותים אחרים, וכו'). יש להימנע מלבסס קביעות ו/או מסקנות על סמך תוצאות המבחנים בלבד. כיוון שכך, הפסיכולוג יכול לרכז את המידע המגיע מהשירותים השונים (כמו שירותי הרווחה והחינוך) ולהעריכו בצורה מתאימה. על הפסיכולוג, אם כך, לעבוד כצוות עם גופים אלו. חזקת המטפל העיקרי – הנזק העצום עפ"י משרד הבריאות לגברים בארצות הברית       : barbys, inonerez  אפשרויות נוספות   31 אוגוסט By Ronald K. Henry Washington, D.C.THE PRIMARY CARETAKER THEORY: Backsliding To The "Tender Years" Doctrine Although the "tender years" doctrine of maternal preference has been widely repudiated by statute and case law, old prejudices die slowly. The Gender Bias Commissions of each state in which a report has been presented have acknowledged that bias continues to taint custody decisions. As overt bias becomes increasingly unacceptable, we must guard against reformulations that merely pour old beer into new bottles. Origins and Purpose of the "Primary Caretaker" Theory In J.B. v. A.B., 242 S.E.2d 248 (W. Va. 1978), Justice Richard Neely freely acknowledged the maternal preference bias of his Court in the following terms: We reject this [father's] argument as it violates our rule that a mother is the natural custodian of children of tender years. * * * [The Court] rejects any rule which makes the award of custody dependent upon relative degrees of parental competence rather than the simple issue of whether the mother is unfit. * * * [B]ehavioral science is yet so inexact that we are clearly justified in resolving certain custody questions on the basis of the prevailing cultural attitudes which give preference to the mother as custodian of young children. Id. at 251-52, 255 (emphasis added). J.B. v. A.B. was so openly biased that it helped to accelerate the end of its own era. In 1980, the West Virginia legislature statutorily abrogated Justice Neely's maternal preference. W. Va. Code 48-2-15 (1980). As investigators and Gender Bias Commissions across the country have often found, however, bias may simply change its form rather than disappear. Justice Neely's rejoinder, Garska v. McCoy, 278 S.E.2d 357 (W. Va. 1981) was issued the following year: [This case] squarely presents the issue of the proper interaction between the 1980 legislative amendment to W. Va. Code 48-2-15 which eliminates any gender based presumption in awarding custody, and our case of J.B. v. A.B., W. Va., 242 S.E.2d 248 (1978) which established a strong maternal presumption with regard to children of tender years. * * * While in J.B. v. A.B., supra, we expressed ourselves in terms of the traditional maternal preference, the Legislature has instructed us that such a gender based standard is unacceptable. . . . * * * Consequently, all of the principles enunciated in J.B. v. A.B., supra, are reaffirmed today except that wherever the words "mother," "maternal," or "maternal preference" are used in that case, some variation of the term "primary caretaker parent," as defined by this case should be substituted. Id. at 358, 361, and 363 (emphasis added). Thus was the "primary caretaker" doctrine born. Let us be as plain, concise, and honest as was Justice Neely. The "primary caretaker" theory is first, foremost, and always a change-of-name device designed to maximize the number of cases in which the Court will be compelled to preserve the bias of maternal preference and award sole custody to the mother. The Systematic and Purposeful Bias of the Primary Caretaker Theory The phrase "primary caretaker" is a warm, fuzzy term with a superficial appeal. Like all legal terms, however, the substance is in the definition provided for the term. Every definition which has been put forward for this term has systematically and purposefully counted and recounted the types of tasks mothers most often perform while systematically and purposefully excluding the types of nurturing fathers most often perform. No effort is made to hide the bias. In some definitions, the very first credit on the list of factors to be considered goes to that parent, regardless of gender, "who has devoted significantly greater time and effort than the other in . . . breastfeeding." 1 The definitions often do not limit how far forward in time credit is to be extended for having performed such services in infancy. While the historic role of breastfeeder certainly should have little relevance to the custody of an adolescent who is contemplating the merits of rival street gangs, the more fundamental problem is the exclusion of consideration for the father's efforts and involvement throughout the child's life. No one seriously disputes the role of father absence in street gang formation, teenage pregnancy, and other pathologies yet the "primary caretaker" theory remains fixated on "mothering" and ignores "fathering." Even on tasks where simple physical labor is involved, the "primary caretaker" theory aggressively asserts that what traditionalists called "women's work" is meritorious while "men's work" is irrelevant. The typical "primary caretaker" definition gives credit for shopping but denies credit for earning the money which permits the shopping. Credit is given for laundering the little league uniform but not for developing the interest in baseball or providing a role model in settings outside the home; for vacuuming the bedroom floors but not for cutting the grass or shovelling the snow; and for chauffeuring the children but not for commuting to work or maintaining the car. Generally, the items which are counted in accumulating "primary caretaker" points are not matters of supreme difficulty or matters where abilities are differentially distributed. For example, the usual definition gives points for "planning and preparing meals." In our house, the seven-year-old loves canned spaghetti in "ABC" shapes and hates "Ninja Turtle" shapes, the five-year-old has precisely reversed preferences, and the two-year-old can fingerpaint equally well with either. To establish a custody preference on the basis of opened-can counts is an affront to all parents and hardly squares with our understanding that many women entered the paid workforce precisely because they were stunted by the mindless tasks of daily child care. Most unreasonable is the "primary caretaker" theory's contempt for paid work. Time spent shopping counts; paid work does not. Often, grocery shopping, clothes shopping, and other shopping are counted separately. A single afternoon of shopping can be counted several times over but paid work is the only thing that permits the shopping. Who is really providing the child care? Work is devotion, sacrifice, nurturance. . . . Work is parenting. It is obscene to say that spending is nurturance while earning is mere heartless, transferrable cash. I don't know any parents who are incapable of spending, but many are incapable of earning. Between a spending specialist and an earning specialist, which is the better caregiver? In any two-adult household, there is a division of the tasks necessary to simply carry on with life even when no children are present. Cooking, cleaning and shopping are not counted as child care in the childless household any more than paid work, yard maintenance and home repairs are so counted. The nature of these tasks does not change with the introduction of children. Instead, all of the previously performed tasks — specifically including paid work — collectively support the child's environment. 2 What changes with the arrival of children is the commencement of the child's need to develop a relationship with both parents and the research shows that "fathers spend just as much time in primary interaction as do mothers." 3 The gender bias inherent in the "primary caretaker" theory lies in its insistence that the types of tasks most often performed by women, regardless of the presence of children, are worthy while those of men are not. The biased selection of factors deemed worthy of credit under the "primary caretaker" theory is not the only flaw in the theory. Even if it was possible to remove the gender bias from the selection of "primary caretaker" factors, the theory still suffers from the fact that its "freeze frame" analysis of who-did-what during the marriage ignores the reality that children's needs change. The best breastfeeder may be a lousy soccer coach, math tutor, or spaghetti can opener. The historical division of labor during a marriage also says nothing about the abilities of the parents and their actual behavior either before or after the marriage. Just as Mom and Dad had to fend for themselves before the marriage, so also will they be compelled to fend for themselves after the divorce. The "primary caretaker" father will have to get a job. The "wage slave" mother will have to cook more meals and wash her own laundry. Similarly, each will have to provide for the needs of the children during their periods of residence. We know this is necessary and we know that it happens even in cases of the minimalist, "standard" visitation order. The allocation of tasks that existed during the marriage necessarily must change upon divorce. The agreed specialization of labor during the joint enterprise of marriage can not continue after divorce. Each former spouse will have to perform the full range of tasks and the difficulties encountered by the former full time homemaker who must now learn to earn a wage have been a central concern of feminists. The "primary caretaker" theory, with its imposition of single parent burdens upon the spouse least able to cope with the need for earning a living is thus tangibly damaging to the very class that its bias aims to aid. 4 As a growing number of leading feminists have come to understand: Shared parenting is not only fair to men and to children, it is the best option for women. After observing women's rights and responsibilities for more than a quarter-century of feminist activism, I conclude that shared parenting is great for women, giving time and opportunity for female parents to pursue education, training, jobs, careers, professions and leisure. There is nothing scientific, logical or rational to excluding the men, and forever holding the women and children, as if in swaddling clothes themselves, in eternal loving bondage. Most of us have acknowledged that women can do everything that men can do. It is now time to acknowledge that men can do everything women can do. 5 What your child and every child needs is the active, extended emotional and physical involvement of two parents, not a division of time based upon historical spaghetti can counts. "Primary Caretaker" as a Prediction of the "Best Interests" of the Child" If the law supposes that," said Mr. Bumble, "the law is a ass, a idiot." Dickens, Oliver Twist, Chapter 10, page 51. The best defense of the "primary caretaker" theory was presented by Professor David L. Chambers in his article, "Rethinking the Substantive Rules for Custody Disputes in Divorce," 83 Mich. L. Rev. 477 (1984). 6 None of the articles since Chambers have matched his thorough analysis and many are bare claims for the mother's ownership and dominion over the child. Thus, Professor Mary Becker writes that: I therefore suggest that more custody questions would be resolved correctly were we to defer to the decision of the mother with respect to the best custodial arrangement for her child as long as she is fit. 7 Chambers, in contrast, labored to analyze mountains of research and more mountains have appeared since the publication of his article. Nothing before or since his article, however, shows that mothers are better parents or that either parent can not readily take on the tasks which had been allocated to the other parent during the marriage. What the research does show is that children suffer dire consequences when they are deprived of the active and continuous involvement of one of their parents. No one would suggest that the nation's gang members, drug addicts, pregnant teenagers and school dropouts are suffering from excessive fathering. The interesting thing about the Chambers article is that, like a good mystery thriller, the suspense lasts until the end. As late as the 83rd page of the article, Chambers advises that "on the basis of the current empirical research alone, there is thus no solid foundation for concluding that children, even young children, will be typically better off if placed with their primary caretaker." Id. at 560. Ultimately, Chambers suggests a weak preference for the "primary caretaker" up to age five and no preference thereafter. Id. at 564. Up to the concluding pages, Chambers could have gone either way. What tipped the balance? Chambers offers three answers: 1. "Research on the ties of children to secondary caretakers makes clear that such ties are typically stronger than once believed but leaves open the significant possibility that preserving the intimate interaction of the child with the primary caretaker is of greater importance to the child." Id . at 561. 2. "[M]y earlier review suggests the probability that primary caretakers will suffer more emotionally than secondary caretakers when shifted into a mere visitor's role." Id . at 561 (emphasis added). 3. "A primary caretaker preference will reduce the incidence of litigation by letting one side know it is less likely to win. . . Whoever bears the burden of proof will be denied custody in those cases, probably substantial in number, in which the Judge concludes at the end of all the evidence that she has no strong basis for believing that the children will do better in one setting than the other." Id . at 563 (emphasis added). Of these three rationales, only the first is related to the well-being of the child and the real problem identified by social science researchers is precisely the opposite of what Chambers posits. It is the bond between the so-called "secondary caretaker" and the child that is most severely threatened by reduction to the "mere visitor's role" in a typical custody order. The short attention spans and memories of smaller children create the greatest need for frequent and continuing contact with both parents. See, e.g., "Children of Divorce: A Need for Guidelines" by Dr.áKen Magid and Dr.áParker Oborne, 20 Family Law Quarterly 331 (Fall 1986). Judicially imposed limitations on children's contact with the "secondary caretaker" are a cause of broken and weakened parent-child bonds. Id. The winner-loser outcomes that are sought by the "primary caretaker" theory are inconsistent with what we know about children's need for both parents. Child development specialists do not support "primary caretaker" driven custody determinations. As to the second rationale, the claim that the "primary caretaker" will be emotionally deprived by a failure to obtain sole custody, it is only necessary to recall the fact that a child is not a toy. 8 The idea that custody should be governed by one parent's emotional "need" to possess and own the child is precisely contrary to the trend of the law over the past thirty years away from the notion that the child is the property of the custodial parent. In California, for example, a court considering an award of sole custody must examine: which parent is more likely to allow the child or children frequent and continuing contact with the non-custodial parent… California Civil Code, Section 4600(b)(1). Children want, love, and need two parents, not a rule that encourages hoarding. The third rationale's claim of virtue in bright-line rules limiting judges' discretion supports no particular choice of arbitrary criteria. 9 Awarding custody to the tallest parent is even easier to administer and probably no less rational. 10 Before imposing arbitrary rules, however, please remember that we are talking about the most personal and important decisions that will occur in most people's lives. To state that some classes of citizens are "less likely to win" makes child custody decrees sound like a game, like blackjack, where ties go to the dealer. The parent-child relationship, however, is not a game and real human beings are entitled to a real day in court, not a crooked table. Cases of "ties" between equally fit parents are precisely the cases where we should not want a mechanical preference to pick a winner and a loser. Our real focus should be on developing a structure that demilitarizes divorce by getting past winner/loser dichotomies and by encouraging the maximum continued involvement of both parents.   CONCLUSION Children are born with two parents. Children want, love, and need two parents. In all but the vanishingly small number of pathological cases, the courts should strive to maximize the involvement of both parents. If distance or other factors prevent a substantially equal relationship with both parents, the preference should go to that parent who shows the greater willingness and ability to cooperate and nurture the other parent's relationship with the child. That's what being a caretaker is all about. Endnotes:1. See, e.g., Proposal of Professor Carol Bruch. 2. Certainly, the introduction of children increases the total burden upon the household but these burdens do not make one adult or one subset of tasks inherently more worthy than the other. For every mother who reduces paid work because of a "devotion to the children," there is a father who becomes more of a wage slave because of that same devotion. 3. Robinson, "Caring for Kids", 11 Am. Demographics at 52 (July 1989). Additionally, with more two-career couples in today's population, the "primary caretaker" is likely to be the day care center. Does the "secondary caretaker" beat the "tertiary caretaker?" Unless disqualified from eligibility, the "primary caretaker" theory causes Mom and Dad both to lose custody to the nanny. 4. Single parent overload also shortchanges the children: "Children [living in single-parent households] receive two to three fewer hours of care per week from the custodial parent than do children in two-parent households. Children who live only with their mother, then, lose three hours of week of care from their mothers, plus a three hours a week of care by the absent father. Id .; Bianchi, "America's Children: Mixed Prospects", 45 Population Bull.á1, 20-21 (June 1990) (primarily because of the absence of a second parent, children in single-parent families spend considerably less time in one-on-one activities with a parent than children in intact families).5. Karen DeCrow, former President of the National Organization for Women, Syracuse News Times, Januaryá5, 1994 (emphasis added). 6. I selected the Chambers article for this brief analysis both because it presents the most imposing defense of the "primary caretaker" theory and because of my admiration for his intellect. 7. "Judicial Discretion in Child Custody, The Wisdom of Solomon?", 81 Illinois Bar J. 650, 667 (December 1993). Becker actually goes as far as to argue that the usual "primary caretaker" definitions are not strong enough in their maternal bias. Id. 8. Chambers also candidly acknowledges every parent's pain "when shifted into a mere visitor's role." In another context, I am fascinated by this who-cares-most preference in litigated disputes. As a frequent litigator against the U.S. Government, I am sure that my oppressed clients always care more about the outcome of their cases than does the big bureaucratic government. 9. For a more extended reply to Chambers and other bright-line alternatives to the best-interests test, see Carl E. Schneider, "Discretion, Rules, and Law: Child Custody and the UMDA's Best-Interest Standard," 89 Mich. L. Rev. 2215 (Aug. 1991). 10. Using the same backward look at carefully selected factors, we can determine which parent has historically provided a better shoulder seat to watch parades, reached toys on high shelves, and provided greater vertical lift during "pick-me-up" games