הגיל רך – הנזק קשה – משמורת והסדרי ראיה במדינת ישראל

"חזקת הגיל הרך" פוגעת בעיקרון השוויון תוך מתן לגיטימציה לאפליה מגדרית אסורה, סבורה עורכת הדין יעל גיל. במאמר זה היא מצטטת כמה מהמחקרים המראים עד כמה גדולה חשיבות האב בחיי ילדיו, וקובעת כי לבו של אב אינו שונה במאום מליבה של אם. עוד היא קובעת שחזקת הגיל הרך פוגעת בחופש העיסוק של הנשים, שכן היא מצפה מהן לוותר על צרכיהן ועל הגשמת עצמיותן לטובת טיפול בילדים.

 מאת עו"ד יעל גיל ^*

כשבני זוג מתגרשים ניתנת המשמורת במדינת ישראל, ברוב המכריע של המקרים, לאם. אם גילו של הילד הוא פחות משש שנים חלה "חזקת הגיל הרך". חזקה זו עולה מן האמור בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962: "קביעת בית המשפט באין הסכם בין ההורים:  לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת."

לסעיף חוק זה, יש השלכות שליליות רבות הן על האם, הן על האב והן על הילדים.

סעיף 25 הנ"ל, המעגן חוקית את מה שקרוי "חזקת הגיל הרך", גורס בפועל – תוך פגיעה בעיקרון השוויון ותוך מתן לגיטימציה לאפליה מגדרית אסורה – כי האם שונה ביכולתה לגדל, לטפל ולאהוב את ילדיה מן האב וכן, כי חשיבותה של האם בחיי ילדיה, עולה על זו של האב.

חשיבות האב בחיי ילדיו שווה לזו של האם

מחקרים בפסיכולוגיה במהלך כעשרים השנים האחרונות, מצביעים על כך, שחשיבות האב בחיי ילדיו היא גדולה לא פחות מזו של האם. להלן מספר דוגמאות להשלכות, שיש על הילדים לניתוקם מאביהם ולחשיבות האב בחיי ילדיו :

במאמרו של ד"ר ניל קלטר "השפעות גירושים על בנים לעומת בנות" (Effects of divorce on boys versus girls) מתואר מחקר קליני שד"ר קלטר היה שותף לו, אשר בוצע במהלך תקופה של עשר שנים על כ-600 ילדים להורים גרושים. ד"ר קלטר קובע במאמר כי תגובותיהן וצרכיהן של בנות להורים גרושים שונות מאלה של בנים. נמצא כי אצל בנים להורים גרושים (אשר נשארו לרוב במשמורתה של אמם) נפגעה התפתחותם הגברית בשל חוסר באב, בדמות גברית, אשר תשפיע עליהם בנושא הגבריות. נמצאה אצל בנים אלו נטייה להתנהגות "מעין-עבריינית" וקושי לשלוט בדחפיהם. החוקרים מצאו כי לבנים דרושה הזדהות חיובית מוצקה עם אבותיהם על מנת להפנים שליטה על התנהגותם. מיעוט המגע עם האב מסביר את התנהגותם המעין-עבריינית של הבנים האלו. במחקר זה נמצאו בנים זועפים רבים, אשר נהגו להתנגד לסמכות של אמם ושל מורתם וכמו כן היו הרבה יותר מעורבים בתגרות בביה"ס.

במאמר של ד"ר ג'ואן קלי "קביעת משמורת ילדים בארה"ב" (The Determination of Child Custody in the USA) מציינת הכותבת בין השאר, כי בעבר מקרי הגירושים היו בעיקר במקרים קיצוניים של נטישה, אלכוהוליזם, מחלות נפש, הזנחה וכיו"ב. בנסיבות אלה לא ציפו כלל כי האב ישמור על קשר רציף ועמוק עם ילדיו. אך כאשר התרבו מקרי הגירושים בשנות ה-70, ורבים מהם קרו בשל קונפליקט רגשי בין בני הזוג, בוצעו מחקרים אשר חייבו בחינה מחדש של המושג "גישה מוגבלת", שהיה קיים עד אז.

מחקרים אלה הדגישו את חוסר שביעות הרצון הרבה של ילדים בשל הביקורים המוגבלים של אביהם, שנכפו עליהם, את עצבותם בגלל אבדן הקשר התכוף וגם את ההפחתה בחשיבות האב בשל הקשר המוגבל. הילדים שלפני כן היה להם קשר טוב עם אביהם, חשו שזה בלתי נסבל לראות את אביהם כה מעט, ללון בביתו רק פעמים עד ארבע פעמים בחודש. הילדים הצעירים יותר חשו תחושת פחד שמא אביהם נטש אותם.

לאור התוצאות החוזרות של מחקרים בנושא, הורחבו במהלך שנות ה-80 הסדרי הראיה. במהלך 15 השנים האחרונות הורחבו רבות הסדרי הראיה עם בין הילדים לבין האב. היום, כאשר במרבית ממדינות ארה"ב קיימת מערכת לחינוך הורים מתגרשים, מדגישים בפניהם את ההשפעה שיש לגירושים, את הקונפליקט שנוצר אצל הילדים בעקבות הגירושים ואת חשיבות הרציפות וההמשכיות של הקשר של הילדים, עם שני הוריהם, לאחר הגירושים.  

במאמרם של בריניג ובאקלי "משמורת משותפת: תיאוריות חיבור ומעקב" (Joint custody: bonding and monitoring theories), העוסק במחקר שערכו בנושא משמורת משותפת נאמר: "כמו כל דבר אחר בגירושים, מאבק משמורת לעיתים נראה כמו משחק של הכול או לא כלום, שבו בן זוג אחד מפסיד ואחד מנצח. את הזמן ששני ההורים בילו עם ילדיהם צריך כעת לחלק. באופן מסורתי זו היתה חלוקה חדה עם הורה אחד, שמקבל משמורת בלעדית והורה אחר, שעליו נכפות זכויות ביקור מוגבלות.

"לאחרונה משמורת משותפת נעשתה נפוצה יותר. במשמורת משותפת לשני ההורים יש גישה לילדיהם והם חולקים את האחריות ואת המחויבויות המשותפות לגידולם. התומכים במשמורת משותפת טוענים שזה מפחית את כאב הגירושים עבור ילדים. עבור הילד, משמורת בלעדית של הורה אחד עלולה להיראות כמו מותו של ההורה הלא-משמורן, ובמובנים רבים זה אכן כך. הילד יאבד את ההכוונה ואת התמיכה הרגשית של ההורה הלא-משמורן ולעיתים גם את תמיכתו הכספית. משמורת משותפת, למרות שהיא אינה כמו המשך נישואי ההורים, מקלה על הקשיים שהילד חווה ומכינה אותו טוב יותר לחיים כמבוגר." 

במאמר של ד"ר עירא דניאל טורקט מבית הספר לרפואה והמכון הפסיכולוגי של אוניברסיטת פלורידה, "התערבות בהסדרי ראיית ילד בגירושים" (Child visitation interference in divorce), מבקש כותב המאמר להסב את תשומת ליבם של הפסיכולוגים להפרעות בהסדרי הראיה על הבעייתיות שלהם.  במאמר הוא מציין כי העמדה היא, שהסדרי ראיה נרחבים עם ההורה הלא משמורן, היא זכות חשובה להורה ולילדו (Hodges 1991).

פרופ' ג'והן גוידובלדי, פרופסור לפסיכולוגיה באוניברסיטת ג'ון קרול ובאוניברסיטת קנט וריצ'ארד קון, מעריך מחקרים במועצה לזכויות ילדים (Children’s Rights Council) כתבו מאמר בשם "מדיניות משמורת ילדים ושיעורי הגירושים בארה"ב" (Child custody policies and divorce rates in the U.S  ) בו הם טוענים כי במדינות בארה"ב בהן יש נטייה לקבוע משמורת משותפת השיעור הממוצע של הגירושים ירד. במדינות בהן יש נטייה לקבוע משמורת לאחד ההורים, היו בהן יותר גירושים בהם היו מעורבים ילדים. ממצאים אלה מצביעים על כך שמדיניות ציבורית, שמקדמת משמורן יחיד, תורמת לשיעור גירושים גבוה יותר. הם מצביעים במאמרם, הן על גורמים חברתיים והן על גורמים כלכליים, המסבירים תוצאה זו.

במאמרו של הפסיכולוג ד"ר רוברט באוסרמן, "הסתגלות ילדים במשמורת משותפת לעומת משמורת יחיד: סקירה מטא-אנליטית" Child adjustment in joint custody versus sole custody Arrangements : a meta analytic review , אשר פורסם בשנת 2002 בכתב העת המקצועי המוביל בתחום הפסיכולוגיה של המשפחה – Journal of family psychology – קובע המחבר כי ילדים במשמורת משותפת מסתגלים טוב יותר מאשר ילדים הגדלים עם משמורן יחיד, ובמידה דומה לזו של ילדים להורים נשואים. נערכו השוואות נפרדות לגבי הסתגלות כללית, היחסים במשפחה, בטחון עצמי, הסתגלות רגשית והתנהגותית והסתגלות ספציפית לגירושים. התוצאות תאמו את ההנחה, שמשמורת משותפת יכולה להועיל לילדים, כנראה מאחר והם מסייעים לשמור על קשר מתמשך חיובי עם שני ההורים.

 חזקת הגיל הרך פוגעת בחופש העיסוק של האם

השלכות שליליות נוספות של "חזקת הגיל הרך" הנן כלפי האמהות. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות פוגע בחופש העיסוק של הנשים – האמהות. חופש העיסוק מעוגן היום כזכות חוקתית בחוק יסוד. מן האמהות מצופה עפ"י חוק, ואף כמוסכמה חברתית, לוותר על צרכיהן וכמו כן לוותר על מימוש ועל הגשמה עצמית באמצעות פיתוח קריירה, ההולמת את כישוריהן. קביעה מן הסוג הזה מפעילה לחץ משפטי וחברתי, אשר כפועל עולה ממנו אישה אשר מעוניינת במשמורת משותפת, או אשר מעוניינת להעביר את המשמורת על ילדיה אל האב, היא אישה נחותה, בלתי ראויה, אם אשר אינה אוהבת את ילדיה ולא שמה את צרכיהם במקום הראשון. אישה המבכרת לממש את חופש העיסוק שלה, עלולה למצוא את עצמה מנודה מן החברה, מה גם, שעל פי החוק כאמור לעיל, יקשה עליה הרבה יותר מאשר על הגבר, בהיותה אם גרושה, להפנות את משאביה לקריירה בה היא חפצה, מאחר ורוב הטיפול וגידול הילדים מוטל עליה, לא רק כמוסכמה חברתית נוקשה, אלא אף על פי חוק.

חובותיהם וזכויותיהם של האם ושל האב כהורים

כאשר אב ואם מביאים ילד לעולם, הם שניהם האפוטרופוסים הטבעיים שלו, כאמור בסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962:  "מעמד ההורים : ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים." שני ההורים אחראים לילדיהם ואמורים לחלוק את החובות והזכויות כלפי ילדם. משום מה, כמוסכמה בת שנים רבות, האם לרוב מתפקדת כגורם הדואג, האוהב והאחראי על ילדיה ועדין יש אבות רבים מידי, אשר אינם מבינים את חשיבותם בחיי ילדיהם והם מאמינים כי עבודתם קודמת לכל ובה הם מבלים את מרבית שעות היום. מה רבה יותר מאוחר אכזבתם, על כך שילדיהם מתייחסים אליהם כאל ספקי כספים ותו לא. הרי הם עצמם מתייחסים כך לתפקיד שלהם בחיי ילדיהם !

זכותו הטבעית של ההורה והאב על ילדיו, נזכרת בע"מ 377/05 399/05, בו קובע המשנה לנשיא השופט מ.חשין, כדלקמן: "על כל אלה נזכור, כי זכותו של אב להחזיק בבנו אין היא כשאר זכויות שבעולם. נעלה ועמוקה היא משאר זכויות. זכות מן הטבע היא – יש שקוראים אותה "קול הדם" – ומקורה ב"קיומו של אינסטינקט שבאדם, אותו אינסטינקט של הישרדות ושל המשכיות, אינסטינקט שראשיתו בצורך הדוחק להורות, המשכו בשמירת הורים על ילדיהם בעודם חסרי הגנה (והוא האינסטינקט שבחיה), המשך-המשכו בדאגת הורים לילדיהם משבגרו, וסופו ברצונם של הורים להיטיב עם ילדיהם לאחר-מות" (קרן לב"י נ' בינשטוק, ע"א 1212/91, פ"ד מח(3) 705, 723). ראו עוד: ע"א 2061/90 מרצ'לי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 802, 811ג.

וכך אמרנו בפרשת פלונית (שם, 102): משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו – "קול הדם", ערגת-קדומים של אם לילדה – ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם תנין (תנים – מ' ח') חלצו שד היניקו גוריהם" (איכה ד' ג') … קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה … משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם. ראו עוד: בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 433, 446. אכן, זכות נעלה היא אותה זכות: הזכות כי יוּתַן לנו להיות הורים לילדינו."

גרימת ניכור הורי

בשנים האחרונות, בד בבד עם עליית מעמד האישה ועם שאיפתה להתקדמות, מימוש עצמי ושוויון, עולה קולם של אבות רבים, המבקשים לקחת חלק משמעותי בחיי ילדיהם. אך, ראה זה פלא, כשבני זוג מתגרשים, עדיין שמור עפ"י חוק התפקיד המסורתי של הטיפול בילדים לאם. מה שמפליא אף יותר מכך, היא העובדה שנשים רבות, מסתייעות בחזקת הגיל הרך ובהשלכותיה, תוך השפעה על שיקולי המערכת השיפוטית ועל פקידי/ות הסעד, על מנת לפגוע ביחסי אבות וילדיהם ולא לאפשר לילדים קשרים תקינים וקרובים עם אביהם.  

 הסיבות הן מגוונות. קיימות נשים החוששות, כי קביעה שיפוטית של משמורת משותפת תפגע במזונות אותן הן מקבלות עבור ילדיהן. יש נשים, אשר אינן מסוגלות להתגבר על איבתן כלפי הגרוש שלהן והן מחליטות להשתמש בילדיהן כאמצעי נגד האב. הן מסיתות את הילדים נגד האב, פועלות לניכור בין הילדים לבין האב ואף ממאנות לאפשר לילדים לראות את אביהם. לעיתים הן מצליחות באמצעות פקידי/ות הסעד לשכנע את בתי המשפט, כי הסיבות הנואלות שלהן, לאי קיום מפגשים או להפחתת הסדרי ראיה, בין האב לבין ילדיו, הן בפועל לטובת הילדים. לעיתים אמהות אינן מאפשרות מפגשים בין האב לילדיו, למרות צו בית משפט, המורה להן לאפשר קיום הסדרי ראיה בין האב לבין ילדיו, זאת, מאחר ולרוב האכיפה בנושא היא דלה וכזו, אשר אינה מרתיעה דיה.

 לאחרונה ניתנה בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים, החלטה, בעניין אישה, הממאנת לאפשר לאב לראות את ילדיו במרכז הקשר ויוצרת ניכור הורי חמור בין האב לבין ילדיו. ההחלטה חייבה את האישה, שאף לא טרחה להתייצב לדיון, בקנס בן  3000 ₪, בגין בזיון בית המשפט. השופט אף קבע, כי במידה והאם לא תביא את הילדים למרכז הקשר בזמן ותאפשר את קיום הביקורים בין האב לילדיו, יוטל עליה קנס נוסף ואף תועבר המשמורת ממנה אל האב.

למרבה הצער, החלטה מעין זו אינה חזון נפרץ במחוזותינו. בפועל קיימים מקרים לא מעטים של אמהות אלימות, אשר מכות את ילדיהן ובמקום להעניש את האם בכל חומרת הדין, לטפל בילדים ולהעביר את המשמורת עליהם אל האב, קיימים מקרים רבים, בהם המערכת כולה, לרבות פקידי/ות הסעד ובתי המשפט, משתפת פעולה, כנגד הילדים והאבות, אשר למרות שכל חפצם הוא להגן על ילדיהם, הם הופכים לפושעים נרדפים, על לא עוול בכפם. נשמע הזוי? מדובר במקרים אמיתיים, החיים בקרבנו, אשר סבלם אינו זוכה להד הראוי לו או לטיפול הולם.

ההנחה שלי היא, כי פקידי הסעד ובתי המשפט מושפעים בין השאר מן הגורמים כדלקמן :

הפסיכולוג קארל גוסטב יונג, פיתח את מושג הארכיטיפ. על פיו, הארכיטיפ, הנו דימוי קדום  המשותף לכל בני האדם והוא מרכיב את התת מודע הקולקטיבי שלהם. יש המנסים להסביר תופעות שונות אשר מאפיינות התנהגות אנושית, באמצעות המיתוסים, אשר נחרתו בזיכרון הקולקטיבי של המין האנושי. כל אחת מהתיאוריות הפסיכולוגיות השונות שמות דגש על אלמנטים שונים, המסבירים – לדעת המחבר -  את התיאוריה, את המגוון האדיר ואת השונות העצומה של ההתנהגות האנושית המורכבת. הפסיכולוגיה החברתית הציגה מונחים כגון אפקט ההילה, הטיית האישוש, הטיית הצופה המשתתף והיוריסטיקה, על מנת לתאר את התפיסות המוטות, שאנו מחזיקים בהן כשאנו באים באינטראקציה עם הזולת.

בני אדם פועלים ומגיבים באופן, אשר ניתן לכנותו אוטומטי או סטריאוטיפי, בהקשר לאלמנטים המרכיבים את העולם. במה דברים אמורים? לדוגמה, כאשר אנו שומעים את הביטוי "אמא", קיימת קונוטציה אישית רגשית למושג זה וקיימת קונוטציה קולקטיבית, המביאה אותנו לתגובה כמעט אוטומטית וליחס סטריאוטיפי מוגדר באשר למיתוס זה.

נשים סבלו מקדמת דנה מיחס מחפיר מדכא ומשפיל כתוצאה מתפיסות סטריאוטיפיות ומדעות קדומות אך התנועות למען זכויותיהן של נשים לשוויון ולעצמאות חיזקו את מעמד האישה וקידמו את השוויון בין המינים.

עם זאת אטימות, דעות קדומות וחוסר שוויון קיימים בקרבנו לגבי נושאים רבים אחרים. אחד מהם הוא תפיסתנו את המושג "אבא". עד היום, מאמינים רבים בחברה, חשיבותו של האב בגידול ילדיו היא אפסית או לכל היותר מועטה בהשוואה לחשיבות האם כגורם המגדל והמטפל בילדים. למעלה משני עשורים טוענים מיטב הפסיכולוגים, בעקבות מחקרים מעמיקים אשר ביצעו, כי חשיבות האב בחיי ילדיו אינה נופלת והיא אף זהה, לחשיבות האם. לעיתים מזומנות מידי נופלים הדברים על אוזניים ערלות ועל דעות קדומות. אבות, אשר נלחמים על מנת לקיים את חובותיהם וזכויותיהם כהורים כלפי ילדיהם, נחשבים בטעות ומתוך חוסר יכולת לנפץ אמונות ודעות טפלות, למטורפים. אבות באשר הם נחשבים מקדמת דנה כגורם מפרנס אבל לא כגורם מרגיש, אוהב, חומל, אנושי ומטפל, אשר עפ"י מיתוסים הקיימים בתודעה הקולקטיבית, מיוחסים לאמא בלבד.

לבו של אב, אינו שונה במאומה מליבה של אם. חשיבותו של האב בחיי ילדיו הנה כבר בגדר ידיעה שיפוטית וכאמור עולה ממחקרים פסיכולוגיים רבים מזה שנים רבות. עם זאת, התפיסה, כי האב הנו הגורם המפרנס ולכל היותר הקשוח ומציב הגבולות, עדין שרירה וקיימת. המוח והנפש האנושית עדין לא מקבלת בזרועות פתוחות את האב, המבקש לגדל את ילדיו לא פחות ולפעמים אף יותר מן האם. קיימות דעות קדומות באשר למצבו הנחות של האב ככל שהדברים נוגעים לענייני המשמורת במדינת ישראל, הן מבחינה חוקית והן מבחינה חברתית סוציולוגית ופסיכולוגית. תפיסת האב עדיין מוטמעת עמוק בלבבות האנשים באשר הם, כאיש חסר זכויות כמעט ואפילו פתטי, במידה וינסה לדרוש להיות שותף בחיי ילדיו במלואם. מה שמובן מאליו – זכויותיה וחובותיה של האם – לא מובן כלל ועיקר כאשר מדובר באב. לאם הדואגת והאוהבת מיוחסות תכונות חיוביות, אנושיות, אוהבות, חמות ומטפלות.

שמרו על ילדיכם

כפי שכבר ציינתי בהרחבה במאמרי "מי ישמור על הילדים?" הן על האב והן על האם מוטלת החובה, לפעול בראש ובראשונה לטובת ילדיהם. מה שעולה מכך, הוא כי על שניהם מוטל לשים בצד את רגשותיהם זה כלפי זו, כחובה ולא רק כברירה, הואיל ופעולה של אב כנגד אם או להיפך, על גבו של ילדם, היא מעשה מחפיר וחמור. הורים, לא לשם כך ילדתם באהבה את ילדיכם. הנכם מצווים שלא לגדלם על ברכי שנאה וכעס, שאחרת אתם פוגעים באשר אהבתם מכל !

לבתי המשפט הנכבדים אצטט מדברי המשפטן רונאלד ק. הנרי, אשר בעדותו בסנאט האמריקאי בוושינגטון אמר בין השאר כדלקמן : "כשלעצמי, אדם נשוי עם ילדים, שאף פעם לא התגרש, אני יכול להבין את הכאב וההרס של הגירושים רק באורח עקיף. הורי זוגתי התגרשו כשהייתה רק בת 5. היא לא הבינה למה אבא שלה לא אהב אותה יותר, ולמה נפגש אתה לעתים רחוקות. אבא, כמובן, אהב אותה כמקודם, אבל הורחק ממנה על ידי "צו ביקורים סטנדרטי", שלא התחשב בתנאיו וחובותיו של קצין בצבא. לקח לקוני ולאביה 30 שנה בקירוב להתגבר על הכאב וליצור מחדש, את מה שנחשב ליחסים נורמליים של אב-בת. הרבה ילדים לעולם לא מתגברים על מה שבתי המשפט שללו מהם. "

       

* כל הזכויות במאמר שמורות לעו"ד יעל גיל והוא מוקדש לאמהות, לאבות ולילדים, אשר מבקשים לשים קץ לסבל. עו"ד יעל גיל  ז'בוטינסקי 25, ראשון לציון.  טלפון 03-9645334, פקס 03-9676403. מתמחה בדיני משפחה וכן בתחומי המקרקעין, מסחרי-אזרחי וקניין רוחני.