אמא היא לא מטפלת ואבא הוא לא כספומט

אמא היא לא מטפלת ואבא הוא לא כספומט

מאת רותי סיני

ישראל היא אחת המדינות היחידות במערב שבה החוק עדיין קובע, כי במקרה של גירושים המלווים באי הסכמה מקומו של ילד בגיל הרך הוא עם אמו. ועדה שמינה משרד המשפטים תומכת בפתרונות שוויוניים יותר. אחד מהם: מסירת הילד לרשות "ההורה העיקרי", זה שטיפל בילד יותר

איור: דוד פולונסקי הם נישאו ונולד להם בן. כעבור שנתיים החליטו להיפרד. הוא החליט להקדיש את זמנו ללימודים ולגדל את בנו. היא רצתה לנסוע למזרח, לחפש את עצמה. הם הכינו הסכם גירושים והלכו לקבל את אישור בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן. הם לא תיארו לעצמם שתתעורר בעיה ואף התגאו בכך שהגיעו להסכמה כה תרבותית. אבל הם טעו. השופט ביקש תסקיר של פקידת הסעד בשאלה אם אכן אפשר להפקיד את בנם בן השנתיים בידי האב. אחרי ככלות הכל, ציין השופט, בחוק הישראלי רווחת "חזקת הגיל הרך" ואי אפשר להתעלם ממנה. דוקטרינת חזקת הגיל הרך קובעת שמקומו של ילד בגיל הרך הוא עם אמו. ספציפית מדובר בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, הקובע שבמקרה של גירושים שבהם לא הושגה הסכמת ההורים בשאלה מי יחזיק בילד, יחליט בית המשפט בהתאם לטובת הקטין, "ובלבד שילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". בעטיו של סעיף זה בחוק מסתיימים מרבית משפטי המשמורת בישראל בהענקת משמורת לאם. לפעמים שופטים מתערבים גם כשיש הסכמה. ואולם, גם לאחר שמלאו לילד שש הוא יישאר לרוב אצל אמו, שכן בתי משפט אינם ממהרים להפוך החלטות כאלה, כדי שלא לערער את יציבות חייהם של ילדים. ישראל היא אחת המדינות היחידות – אם לא היחידה – בעולם המערבי שחזקת הגיל הרך טרם נמחקה מספר החוקים שלה. אמנם בשנים האחרונות נשמעים יותר ויותר קולות המערערים על דוקטרינת הגיל הרך, בנימוק שהיא נשענת על סטריאוטיפים ארכאיים של תפקידי האב והאם במשפחה ובחברה. אולם הדיבורים – של אבות כואבים, משפטנים ופסיכולוגים – לא הבשילו לכדי מעשים. עתה, בפעם הראשונה מאז ניסחו את סעיף 25, לפני כמעט 40 שנה, מסתמנת אפשרות שינוי. במסגרת ועדת רוטלוי – ועדה בראשות השופטת המחוזית סביונה רוטלוי, שאותה מינה שר המשפטים כדי שתבחן דרכים להתאמת החוק הישראלי לאמנת האו"ם לזכויות הילד – פועלת ועדת משנה העוסקת במעמד ילדים בהסדרי גירושים. בראש הוועדה עומדת המשפטנית תמר מורג, מומחית לזכויות ילדים. מורג אומרת כי הוועדה שלה תדון בחודשים הקרובים גם בסוגיית חזקת הגיל הרך ותגיש המלצות בנדון. מורג רואה את הסוגיה מההיבט של זכויות הילד, ולא של זכויות ההורה, שסביבן התנהל עד כה עיקר השיח הציבורי בנושא. "נטייתי היא שיש לבחון מחדש את ההצדקות לקיום חזקת הגיל הרך", אומרת מורג. זאת, לדבריה, על רקע המצב בעולם, לאחר שמרבית המדינות במערב ביטלו את החזקה הזאת; על רקע הפגיעה בזכות הילדים למעורבות פעילה של שני הוריהם בגידולם; על רקע ההכרה החברתית והמשפטית בעקרון השוויון בין המינים; ומתוך ראיית ההשלכות של חזקה זו על תפישת האבהות בחברה ובמשפט. "הייתי רוצה לראות תפישה יותר שוויונית", היא אומרת. "אני מעריכה שאנחנו הולכים לקראת ביטול החזקה". עם זאת, מורג גם רואה יתרונות בחזקות ולפיכך סבורה כי צריך לבחון אפשרות לקבל חזקה אחרת או לקבוע קווים מנחים בחקיקה בעניין משמורת. כשמתנהל סכסוך בשאלת המשמורת על ילדים, חזקות עשויות למנוע הקצנה של העימות בין בני הזוג, לחזק את הצד החלש ולהביא לא אחת לפתרון הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט. את הפתרון שמאפשרות חזקות צריך גם לבחון מול האלטרנטיווה, היא אומרת, ולשאול באילו כלים אחרים אפשר להשתמש כדי לקבוע מי מההורים יקבל את הילד. בהקשר זה מורג מציינת סדרת מאמרים ביקורתיים של פרופסור רוברט ה' מנוקין, שהתפרסמה תחת הכותרת "הטלת מטבע". מנוקין, משפטן מאוניברסיטת הרווארד, טען במאמרים הללו שקיימים מעט מאוד כלים משפטיים אמיתיים לשם קביעת משמורת, כל עוד מדובר בשני הורים כשירים שאין ביניהם פערי יכולת מהותיים. ובמרבית המקרים, כפי שמציין פרופ' אבי שגיא, ראש המרכז לחקר התפתחות הילד באוניברסיטת חיפה, "שני ההורים הם בסדר". חלוקת הנטל וההנאה בארצות הברית מרבית המדינות מחקו את חזקת הגיל הרך והחליפו אותה בחזקת ביניים; הילד מופקד בידי אותו הורה שהיה בעת הגירושים "ההורה העיקרי" – זה שטיפל בילד יותר. אמנם לרוב ממילא מדובר באם, אבל לפחות נמחקת המשמורת האמהית כברירת מחדל יחידה ונפתח פתח לכך שככל שישתרשו שינויים חברתיים, כך יילך ויגדל מעגל הגברים שייחשבו "הורים עיקריים", סבורה מורג. "זהו פתרון ביניים עם הרבה קשיים, אולם צריך יהיה לשקול אותו כאחת האפשרויות האלטרנטיוויות". עמותת "הורות שווה", מהקולות הבולטים בקרב הדורשים לבטל את חזקת הגיל הרך, רואה פתרון שונה. העמותה היא קבוצת גברים ונשים שפועלים לקדם שוויון של שני ההורים כלפי ילדיהם מתוך תפישה שזכותו של ילד לשני הוריו, גם אם הם גרושים. כיום אחד מארבעה ילדים בישראל הוא בן להורים גרושים; במקום לקבוע קביעה אוטומטית מי ההורה שיקבל לידיו את ילדיו, העמותה מציעה לבחון כל מקרה לגופו ולהתוות סדרה של מודלים להסכמים בין הורים גרושים, שתיתן לכל הורה הזדמנות שווה להיות הורה ותטיל עליו אחריות שווה. "החוק כופה על מרבית הילדים הללו לחיות עם אמם, אך מטיל על האב את חובת פרנסתם. זאת אומרת, החוק הישראלי רואה באם מטפלת ובאב כספומט. זהו אי שוויון מובנה בחוק, והוא פוגע בראש ובראשונה בילד ובזכויותיו", אומר רועי רונן, אחד מפעילי העמותה. "חלוקת נטל ההורות, כמו גם ההנאה ממנה, מאפשרת לאבות להיות הורים אחראים וקרובים לילדיהם ולאמהות לפתח קריירה וקשרים חברתיים". אחד המודלים האפשריים הוא של משמורת משותפת, אם כי בעמותה אומרים כי הוא לאו דווקא המועדף. גם פרופ' שגיא, החבר בוועדת המשנה של מורג, אומר כי במקרים רבים משמורת משותפת אינה מצליחה בגלל המתחים בין ההורים, שרק מזיקים לילד. אבל גם הוא סבור שיש לבטל את חזקת הגיל הרך: "התפישה שנשים צריכות לטפל בילדים בגיל הרך קשורה לעבר, כאשר בחלוקת התפקידים נשים היו בבית, גברים יצאו לפרנס, ונוצרה מומחיות. אבל התפישה התפתחה ללא כל נתונים מחקריים. נכון שהואיל והאשה היתה יותר בבית, הקשר שהתפתח בינה לבין הילד היה חזק יותר. אבל זה לא בגלל איזושהי יכולת מולדת של האם. מחקרים מהשנים האחרונות מראים שהיכולות של האב והאם הן יכולות דומות, ובוודאי במקרים שבהם האב הוא שבילה יותר זמן עם הילד בשנותיו המוקדמות". הואיל וכאשר פורץ סכסוך בין ההורים המתגרשים צריך בכל זאת להכריע בין השניים, החזקה הקיימת נוחה מאוד. "היא חוסכת את משפט שלמה", כפי שמנסח זאת שגיא. אבל מחקרים מהשנים האחרונות מראים שהיא אינה טובה לילד, שזקוק לתרומת שני הוריו. מאז סוף שנות ה-70 המחקרים גם מראים, שלאב יש חשיבות מכרעת בהתפתחות ילדיו, וכי לתינוקות אין העדפה מולדת של הורה אחד על פני האחר. "הנחת העבודה צריכה להיות שלשני ההורים פוטנציאל לתרום לילד, ושההחלטה מי יהיה ההורה המשמורן היא פונקציה של פרמטרים שהחוק לא צריך להתערב בהם", אומר שגיא. "כל מה שהייתי כותב בחוק הוא, ששני ההורים ימשיכו להכריע בעניינים הקשורים בטובת הילד". גם כיום, על פי חוק, שני ההורים ממשיכים להיות האפוטרופסים של הילדים גם לאחר גירושיהם, אבל בפועל, משום שהילדים הם לרוב אצל האם, היא זו שמכריעה בסוגיות רבות הנוגעות לגידולם. שגיא סבור שהמדד שצריך להכריע בשאלת המשמורת הוא המידה שבה ההורה המשמורן יהיה מסוגל לדאוג לכך שההורה השני יהיה מעורב בחיי הילד. במרבית מקרי הגירושים מגיעים בני הזוג בכל זאת להסכמה בשאלת המשמורת, כך שאין צורך בהתערבות בתי המשפט. אבל בכרבע מהמקרים אבות דורשים משמורת, אומר עורך הדין שמואל מורן, העוסק בדיני משפחה. לא לתת לחזקה משקל מוגזם בשנה שעברה ייצג מורן אב שביקש לקבל את בנו בן הארבע למשמורת לנוכח החלטתה של האם להגר לאנגליה ולקחת עמה את בנה. בפסק דין תקדימי באותו מקרה קבעו שלושה שופטי בית המשפט המחוזי בתל אביב, כי "אין אמנם אפשרות להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק, אולם המשקל שניתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך". לפיכך החליטו השופטים פורת, רוטלוי ומשאלי לדחות את בקשת האם וקבעו כי הילד יגור עם אביו. אלא שהאם עתרה לבית המשפט העליון ובפסיקה שכתבה השופטת דליה דורנר נדחתה החלטת המחוזי. "עדיין בדרך כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים", כתבה דורנר. אלא שלביסוס טענה זו הביאה דורנר ציטטה ממאמר שנכתב ב-1982, והציטוט נסמך על מאמר אחר משנת 1973. חזקת הגיל הרך בחוק הישראלי אינה נשענת רק על תפישות פסיכולוגיות וחברתיות. מורן מציין כי היא גם לקוחה ישירות מהדין העברי הקובע שילד עד גיל שש יישאר בחזקת אמו. עם זאת, החוק הישראלי לא אימץ מרכיב אחר מהדין העברי – שאחרי גיל שש יישארו בנות עם האם ובנים עם האב. מורן, חבר בוועדה בלשכת עורכי הדין שדנה גם היא באפשרות להמליץ על ביטול סעיף 25, מציין עובדה זו כדי לטעון שאולי יהיה אפשר לשכנע את הממסד הדתי לוותר גם על חזקת הגיל הרך, כשם שוויתר על הסעיפים האחרים בדבר משמורת בנים ובנות. המצב הקיים, שבו האבות הם בדרך כלל המפסידים במאבקי המשמורת, יוצר התמרמרות רבה בקרב אבות וגם בקרב אמהות מסוימות, שאינן רוצות שכל נטל גידול הילד יוטל עליהן באופן אוטומטי, אומר מורן, שהיה בעבר עובד סוציאלי. אבל לגישה הפמיניסטית, הדורשת בעבור אמהות גם את הזכות לקריירה ולפנאי, יש פן נוסף. "עדיין לא הגיעה העת לשנות את חזקת הגיל הרך, כי עדיין לא נפתרו כל בעיות השוויון האחרות. כשאבות ייטלו חלק באופן שוויוני ומלא בכל מטלות המשפחה וגידול הילדים, אז יהיה נכון לפתוח את החזקה הזאת", אומרת עורכת הדין אידית טיטונוביץ, מנהלת הלשכה המשפטית של נעמת בתל אביב ומנהלת המרכז לזכויות האשה והמשפחה. טיטונוביץ מציינת שגם כאשר חזקת הגיל הרך מיושמת, אין מדובר בהוצאת האב מחיי הילד. בפועל, הסדרי הראייה ברוב המקרים נותנים לאב זכות לבלות עם ילדיו במשך 50% מהשעות שבהן הם ערים, היא מציינת. "הלוואי וכל האבות – גרושים, נשואים ואחרים – היו מנצלים אפילו את מחצית זמני הערות של הילדים כדי להיות עמם", אומרת טיטונוביץ. עם זאת, גם לדעתה חזקה ניתנת לסתירה: טובת הילד עומדת מעל לכל, ואם יש מקרים שבהם ברור שטובת הילד היא דווקא לחיות עם האב, צריך לדרוש זאת. רוב פקידי הסעד לסדרי דין הם נשים-אמהות בשבוע שעבר שלחה עמותת "הורות שווה" מכתב לשר העבודה והרווחה שלמה בניזרי לרגל סיום העיצומים שנקטו בשנתיים וחצי האחרונות פקידי הסעד לסדרי דין. אלה הם אותם עובדים סוציאליים שתפקידם להכין תסקירים לשופטים בתיקי גירושים. אחרי שבירכו על תוספת התקנים לפקידי סעד, שאישר משרד האוצר, הוסיפו חברי העמותה: "אנו כעת רק מבקשים שתוספת תקנים זו תנוצל לאיזון בין המינים ולמתן יותר הזדמנויות לגברים לשמש בתפקידים של פקידי סעד… פקידי סעד חורצים גורלות בתסקיריהם – ילד זה לאן ילך, מתי יראה את אביו, ומתי את אמו, ילדה זו לאיזה חינוך תזכה, ומתי תראה את אמה. השופטים פוסקים וגוזרים את הדין על סמך תסקירים אלו. כל טעות כאן גורלית… והנה, בשאלות קשות אלו, של החלטה בין אב לאם, מתברר כי כמעט כל מערך פקידי הסעד לסדרי הדין מורכב מנשים, אמהות בעיקר… "כפי שמלמדים מחקרים פסיכולוגיים, תפישת והתגבשות ההורות אצל האבות שונה מזו של אמהות. כיצד תוכל החלטה להיות נקייה מדעות קדומות, מאוזנת, וחשוב מכל, מכירה בצורך של הילדים בקשר גם עם האב וגם עם האם, כאשר כל פקידי הסעד הם אמהות?" במאמר שפורסם לפני כשבע שנים – אחד המעטים המתייחסים לעמדותיהם של פקידי הסעד בענייני משמורת – ציין מחברו פרופ' דן שניט, מהחוג לעבודה סוציאלית באוניברסיטת תל אביב, כי במחקר שנערך בישראל "מתבררת עמדה סטריאוטיפית בכיוון העדפת האשה כמשמורנית על ילדים… גם במקרים שאין כל סיבה מקצועית ועניינית להעדיף את האם כמשמורנית לעומת האב".